친족상도례

 

 

 

 

친족상도례(親族相盜例)란??....

 

친족상도례(親族相盜例)라는 단어는 일상 생활에서도 듣기 어려운 말인 까닭에 그 뜻을 많이들 궁금해하시는데요, 문자 그대로 풀이해보면 ‘친족 서로 간의 도둑질에 있어서의 처벌례’를 의미합니다. 모든 국민은 법 앞에서 평등해야 하고 그런 평등은 처벌에 있어서도 같아야 함을 의미하지만 형사피해자와 가해자가 친족 간이라면 얘기가 달라질 수 있습니다. 친족들간에는 서로의 왕래가 빈번했을 터이고 그에 따라서 정(情)이라는 것이 존재했을 터인데, 이들 간에도 엄격한 처벌의 잣대를 들이대는 것은 형사피해자의 의사에 부합하지 않을 수도 있기 때문입니다. 법언 중에는 ‘법은 가정 문턱을 넘지 않는다.’라는 말이 있습니다. 이 의미는 가정의 문제에는 법이 되도록 개입하지 않는 것을 원칙으로 한다는 얘기입니다. 가족간의 대화와 이해, 양보로서 원만히 해결될 수 있는 일을 법의 개입으로 오히려 감정의 골만 더 깊게 패이게 만들어 돌이킬 수 없게 만들 수 있기 때문입니다. 이것은 법이 애초에 의도했던 바와는 다른 결과를 낳을 수도 있어 형사정책적 견지에서 재산범죄의 가해자와 피해자 간에 일정한 친족관계가 있는 경우에는 형사처벌을 면제하거나 피해자의 의사를 존중해서 고소가 있는 경우에만 처벌토록 한 것입니다.

 

어떤 범죄에 적용되는가??

 

 형법은 친족상도례 규정을
권리행사방해죄(제323조)에 적용하는 것으로 규정하고 이를 다른 재산범죄에 준용하는 형식을 취하고 있습니다. 그렇게 준용되는 범죄들은 다음과 같습니다.

 

 

 

친족상도례가 준용되는 재산범죄	준용 ○	절도죄, 사기죄, 공갈죄, 배임죄, 횡령죄, 장물죄 등
	준용 ×	강제집행면탈죄, 점유강취죄,준점유강취죄, 손괴죄, 강도죄 등

 

 

위의 표에 제가 ‘등’이라고 표시하여 준용되는 범죄에 여지를 남겨 두었는데요, 다음의 판례 때문에 그렇습니다.

 

 

형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조
, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항위반죄’에도 그대로 적용된다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795).

 

 

즉, 판례는 폭처법과 같은 특별형법의 경우에도 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적 규정이 없는 한 적용된다고 판시하고 있습니다. 그 밖에도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 ‘사기죄’의 경우에도 친족상도례의 적용을 긍정하였습니다.

 

 

 

 

 

친족상도례가 적용되는 친족의 범위와 적용 효과는??

 

다음의 표를 보시겠습니다. 다음의 표는 제가 여러분들이 쉽게 이해하기 위해 친족상도례가 적용되는 친족의 범위와 그에 따른 법적 효과에 대해서 정리를 해놓은 것입니다. 이 부분을 이렇게 표로써 정리를 해놓지 않는 경우에는 굉장히 이해를 하는 데에 애를 먹습니다.

 

권리행사방해죄(제323조)	친족의 범위	법적 효과
	직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간(제1항)	그 형을 면제한다(제328조 제1항)
	제1항이외의 친족간	고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(제328조 제2항, 상대적 친고죄).
장물죄(주의!변형되어 적용됨)	장물죄를 범한 자와 피해자간에 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자(제328조제1항)의 관계가 있는 때(제365조 제1항)	그 형을 면제한다(제365조 제1항, 제328조 제1항).
	장물죄를 범한 자와 피해자간에 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 ‘이외의 친족관계’가 있는 때(제365조 제1항)	고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(제365조 제1항, 제328조 제2항,상대적 친고죄).
	장물죄를 범한 자와 본범(절도, 사기범인 등)간에 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자의 신분관계가 있는 때	그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다(제365조 제2항).

 

 

 

 

 

직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간.....여기서부터는 민법의 지식이 풀가동되어야 합니다. 친족의 개념, 범위는 민법의 규정을 끌어올 수 밖에 없습니다. 다음의 민법 조문을 잠시 소개해보겠습니다.

 

 

민법

제4편 친족

제1장 총칙

제767조(친족의 정의) 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.

제768조(혈족의 정의) 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다. <개정 1990. 1. 13.>

제769조(인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다. <개정 1990. 1. 13.>

제770조(혈족의 촌수의 계산) ①직계혈족은 자기로부터 직계존속에 이르고 자기로부터 직계비속에 이르러 그 세수를 정한다.

②방계혈족은 자기로부터 동원의 직계존속에 이르는 세수와 그 동원의 직계존속으로부터 그 직계비속에 이르는 세수를 통산하여 그 촌수를 정한다.

제771조(인척의 촌수의 계산) 인척은 배우자의 혈족에 대하여는 배우자의 그 혈족에 대한 촌수에 따르고, 혈족의 배우자에 대하여는 그 혈족에 대한 촌수에 따른다.

[전문개정 1990. 1. 13.]

제772조(양자와의 친계와 촌수) ①양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 본다.

②양자의 배우자, 직계비속과 그 배우자는 전항의 양자의 친계를 기준으로 하여 촌수를 정한다.

제773조 삭제 <1990. 1. 13.>

제774조 삭제 <1990. 1. 13.>

제775조(인척관계 등의 소멸) ①인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료한다. <개정 1990. 1. 13.>

②부부의 일방이 사망한 경우 생존 배우자가 재혼한 때에도 제1항과 같다. <개정 1990. 1. 13.>

제776조(입양으로 인한 친족관계의 소멸) 입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다.

제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

[전문개정 1990. 1. 13.]

 

제2장 가족의 범위와 자의 성과 본 <개정 2005. 3. 31.>

제778조 삭제 <2005. 3. 31.>

제779조(가족의 범위) ①다음의 자는 가족으로 한다.

1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매

2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매

②제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.

[전문개정 2005. 3. 31.]

 

 

 

민법 조문까지 보시는 순간 답답함을 느끼실 거라고 짐작됩니다.

 

여기서 잠깐!!

 

이렇게 가면 친족상도례는 점점 더 이해하기 어렵고 힘든 영역으로 빠지게 되는데요, 다음의 구체적 문제를 통해서 이해를 돕겠습니다. 그럼 조금 더 이해에 도움이 되실 겁니다.

 

문 23. 고소가 있어야만 甲 또는 乙이 처벌되는 경우만으로 바르게 짝지은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) 제48회 사법시험 문제

ㄱ. 甲과 乙이 합동하여 A를 강간하기로 하고 甲만이 A를 강간하고 乙은 방 밖에서 망을 본 경우 乙 ㄴ. 甲과 乙이 甲과 따로 사는 甲의 숙부 A의 집에서 그의 고려청자를 절취한 경우 甲 ㄷ. 甲과 乙이 乙과 같이 사는 乙의 숙부 A를 폭행․협박하여 A의 외제승용차를 강취한 경우 乙 ㄹ. 甲이 고향에서 일시 상경한 이종사촌 동생 A의 지갑에서 현금을 절취한 경우 甲 ㅁ. 甲이 자신과 싸운 형 A가 마시는 커피잔에 분뇨를 넣어 사용하지 못하도록 만든 경우 甲 ㅂ. 甲이, 원한이 있던 A의 사망한 부친이 일제시대 때 경찰로서 친일활동을 하였다는 허위의 사실을 공표한 경우 甲

① ㄱ, ㄴ, ㄷ

② ㄱ, ㄹ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㅁ

④ ㄴ, ㄹ, ㅂ

⑤ ㄷ, ㄹ, ㅂ

 

 

ㄱ 지문의 경우에는 친족상도례와는 무관하기에 우선은 넘어가는 걸로 하겠습니다. 그러나 답을 말씀드려 본다면 특수강간죄는 친고죄는 아닙니다.

 

ㄴ에 대한 해설을 해보겠습니다. 이 문제는 전형적인 친족상도례 문제입니다. 먼저 甲과 A의 관계에 대해서 보겠습니다. A는 甲의 숙부라고 하는 군요... 숙부란 작은 아버지를 뜻합니다. 작은 아버지는 친족에 해당됩니다. 그러나, 따로 산다고 하는군요. 그렇다면 비동거친족이 되겠습니다.  비동거친족인 甲과 그런 친족관계가 없는 乙이 함께 A의 집에서 고려청자를 절취했다고 하네요. 그런데 A와 乙간에는 친족관계가 없습니다. 말씀드렸다시피 친족상도례는 친족간의 정의를 고려해서 규정된 조문이기에 이런 친족관계가 없는 자에게는 적용되지 않습니다. 이런 내용은 형법 제328조 제3항에 명시적으로 규정되어 있기도 합니다. 따라서 甲의 절도죄는 친고죄에 해당되겠지만, 乙의 경우에는 친고죄가 아닙니다.

 

ㄷ의 경우에는 의외로 간단하게 해결이 되는데요, 甲과 乙은 폭행, 협박으로 숙부의 외제승용차를 강취했다고 하네요. 강취의 경우에는 친족상도례가 적용되지 않습니다. 위 표를 참고해주시기 바랍니다.

 

ㄹ의 경우에는 甲과 A가 이종사촌이라고 하는데, 이종사촌이 뭔지에 너무 연연할 필요 없습니다. 그냥 아빠, 엄마, 할아버지, 할머니 또는 아들, 손자 아니면 친족이라고 생각하시고 동거 여부만 보시면 됩니다. 보니까 일시 상경했고 현금을 절취했다고 하네요. 일시 상경한 사이라면 동거하는 사이라고는 볼 수 없을 겁니다. 따라서 비동거 친족이기에 甲의 절도는 친고죄에 해당됩니다.

 

ㅁ의 경우에는 형제 사이네요. 형제 사이이기에 당연히 친족이긴 할 텐데, 해당 범죄를 보니 커피잔에 분뇨를 넣은 사안이군요. 이 범죄는 재물손괴죄에 해당됩니다. 따라서 친족상도례가 적용되지 않습니다.

 

ㅂ의 경우에는 친족상도례와는 관련이 없는 사안입니다. 참고로 위의 사안은 사자명예훼손죄인 제308조가 문제된 사안인데요 사자명예훼손죄는 친고죄가 되겠습니다.

 

 

사돈지간인 경우는??

 

 

사돈지간이라하면 '혼인한 두 집안의 부모들 사이 또는 그 집안의 같은 항렬이 되는 사람들 사이에 서로 상대편을 이르는 말'을 가르키는 데요, 사돈지간에도 친족상도례가 적용되는지 문제된 적이 있습니다. 민법이 계속 개정되면서 인척의 범위가 바뀌었는데 이에 따른 혼란의 결과가 아닐까라고 짐작을 해봅니다. 다음의 사례를 잠시 보시겠습니다. 이 사안은 사돈 간에 사기범행이 벌어져 친족상도례가 적용되는지 여부가 문제된 사안이었습니다. 1심과 2심 모두 친족상도례가 적용된다고 보았으나, 대법원은 이를 부정한 사안이었습니다.

 

 

사실관계

 

피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인하여 피고인과 피해자가 사돈지간이었는데, 피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 사안임(대판 2011.4.28 2011도2170).

 

이에 대해서 대법원은 "친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다(대판 2011.4.28 2011도2170)"고 판시한 겁니다.

 

 

 

친족관계는 언제 존재하여야 하는가??

 

우리 민법에는 인지제도라는 것이 있습니다. 법률상 혼인한 부부사이에서 태어나지 않은 자녀에 대해 그 생물학적 친부모가 자기 자식임을 확인하는 일을 말합니다. 부모와 자식 사이이기에 직계혈족의 관계에 있다고 할 것인데, 이 인지시점과 범행시점의 선후관계에 따른 친족상도례 적용 여부가 문제된 적이 있습니다. 대법원은 이에 대해

 

형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731).

 

 

 

 

그 밖의 쟁점들

 

그 밖에 친족상도례 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두와 사이에 친족관계가 있어야만 적용됩니다. 예를 들면 물건의 소유자는 아버지인데, 그 물건을 실제 점유하고 있는 자는 아버지로부터 정당한 권원에 기해서 임차를 한 임차인인 경우, 아들이 그 물건을 절취하였다면 여기에는 친족상도례 규정이 적용되지 않습니다. 한편 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취하는 소송사기의 경우에 피기망자는 법원이 됩니다. 법원은 누군가의 친족이 될 수 없는 것이기에 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있다면 그 범인에 대하여 형을 면제하여야 한다는 게 판례의 입장입니다.

 

 

 

마무리의 말씀

 

이것으로 친족상도례에 대한 제 포스팅을 마치겠습니다. 친족상도례와 관련한 거의 모든 중요한 내용을 다 소개한 것으로는 생각되는데요, 혹시라도 부족한 부분이 보인다면 다시 채워넣도록 하겠습니다. 읽어주셔서 감사합니다.