예방적 금지소송의 허용 여부에 대해서

들어가며

어떤 사실의 법적 요건 해당성으로 인해서 우리에게는 권리가 생겨나고, 그러한 권리는 법에 의해서 보호받을 필요가 있습니다. 권리의 침해는 일반 사인으로부터도 일어나지만 국가 공권력에 의해서도 발생할 수 있고, 어찌보면 공권력에 의한 피해가 더욱 더 막대할 수 있습니다. 그런 피해를 막기 위해서는 사전 또는 사후에 그에 대한 법적 구제장치가 마련되어 있어야만 하는데요, 사후적 구제장치는 충분히 있습니다. 항고소송에서부터 민사상 불법행위손해배상청구, 형사상 고소·고발 등 여러 제도적 장치가 마련되어 있습니다. 그런데, 이 방법들은 모두 문제가 발생되고 난 이후의 해결책들입니다. 문제가 되는 공권력은 애초에 행사되지 않는 게 가장 좋은 것입니다. 즉, 그 행위의 금지를 사전적·예방적으로 청구하는 것이 가장 좋습니다. 예를 들면 어떤 처분이 내려지기 위해 공청회 등 행정절차가 진행되고 있는 중, 그 처분에 이해관계 있는 자가 “행정청은 그 처분을 하여서는 아니된다.”라는 판결을 구하면서 소송을 제기하는 것입니다. 이런 소송을 우리는 예방적 금지소송 또는 예방적 부작위 소송이라고 부릅니다. 그런데 이 문제는 삼권분립의 문제와 연관되어 있어서 그 인정 여부에 있어서 민감한 문제에 해당됩니다. 우리 법에는 이에 대한 규정이 존재하지 않기 때문입니다.

현행법상 인정되지 않음에도 법해석으로 허용할 수 있을까??

 

이에 대해서 학계는 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉘어져 있습니다. 부정하는 쪽에서는 지금의 행정소송법에 규정되어 있는 행정소송의 유형들에 관한 규정은 제한적 열거 즉, 이것 이외에는 다른 것을 허용하지 않는다는 취지이므로 법 해석으로서 다른 소송의 유형의 창설을 허용해서는 안된다는 입장입니다. 반면, 예방적 금지소송을 법해석으로서 인정하여도 괜찮다는 긍정설이 있습니다. 이들은 위 소송의 유형만을 엄격하게 고집하게 되면 권리구제에 흠결이 생기기 때문에 법정외소송을 인정하여야 한다고 합니다.

 

판례의 입장

 

판례의 입장을 볼까요??.. 판례는 위 예방적 금지소송에 대해서 부정적입니다. 문제가 됐던 사건은 대한의사협회가 국민건강보험공단을 상대로 쟁점이 되는 고시를 적용하여 요양급여비용을 결정하지말 것을 요구하였던 사건(대판 2006.05.25. 2003두11988)이었습니다. 이 사건에서 대법원은 현행 법상 허용되지 않는 소송의 형태라고 명시적으로 선언하며 예방적 금지소송을 인정할 수 없다고 밝혔습니다.

 

 

무엇이 옳을까요??....

 

 

고민을 해봐야 합니다. 국민의 권리구제를 위해 무명(無名) 즉, 이름 없는 항고소송을 법 해석으로 인정할지 말이죠. 물론 입법적으로 해결된다면 그것만큼 정당하고 법치주의적 요구에 부합하는 것은 없지만, 그런 입법이 이루어질때까지 국민의 권리구제는 구멍이 나있는 형상이 됩니다. 그런 피해자 구제를 위해서 위 소송의 인정여부에 대한 고민이 필요합니다. 그러나 한편으로 성문법 국가인 대한민국에서 엄격한 법적 근거 없이 소송의 유형을 법 해석만으로 창설해내는 것이 소송질서를 어지럽히는 것은 아닌지에 대한 고민도 해보아야 합니다. 이래 저래 판단하기 어려운 문제입니다.

 

맺으며..

 

결론적으로 판례의 입장에 따를 때에는 위와 같은 예방적 금지소송은 인정되기 어렵습니다. 그리고 이러한 해석이 삼권분립과 법치주의를 기반으로 하는 현행 헌법하에서는 가장 안전한 해석이기도 합니다. 그렇지만, 결국에는 국민들의 편의와 권리구제의 확대차원에서 이에 대한 입법은 이루어져야 한다고필요성은 생각됩니다. 국회에서도 논의는 이루어지고 있지만, 실제 입법으로 이어질지는 여전히 오리무중입니다. 아쉽지만, 졸속 입법보다는 충분한 논의를 거쳐 탄탄한 토대를 갖춘 입법안이 의결되기를 희망해 봅니다. 감사합니다.