형량(처단형)을 계산하는 방법에 대해서!

들어가며

 

안녕하세요!! 이번 시간에는 형량 계산하는 방법에 대해서 알아보려고 합니다. 형량에는 법정형, 처단형, 선고형이 있는데요, 법정형이라 하면 법 조문에 규정된 형은 말합니다. 예를 들면 "사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다."고 했을 때 2년 이하의 징역, 500만원의 이하의 벌금을 법정형이라고 합니다. 다음으로 처단형이란 법정형을 가중·감경하여 처벌의 범위가 구체화된 형벌의 범위를 얘기합니다. 이번 시간에 알아 볼 것이 바로 이 처단형입니다. 내용이 조금 복잡하고 길 수도 있지만 최선을 다해서 쉽게 설명드려 보겠습니다. 수학공식같은 거라서 재미도 있을 겁니다. 선고형은 판사가 위 처단형의 범위 내에서 실제적으로 피고인에게 선고하는 형을 말합니다. 영화를 볼 때 판사가 '징역 10년에 처한다~'할 때 그게 선고형입니다.

 

 

이 처단형을 구하는 방법을 이해할 때에는 사례를 이용하는 게 좋은 데요, 사법시험 문제의 경우에는 자타공인 최고의  난이도의 엄선된 문제이기에 이 문제를 활용하여 설명을 드려보겠습니다.

 

 2015년 사법시험 문제 中


문 38.(배점 4)

형의 선택 및 가중·감경에 관한 다음 <사례>에서 <보기>의 설명 중 괄호 안에 들어갈 내용으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<사례>

2000. 3. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 10년을 선고받아 형의 집행 2008. 8. 15. 광복절에 특별사면으로 출소하였다. 그러나 2011. 7. 15. 특수강도의 범행 중에 강간죄를 범하여 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 3 2 위반으로 기소되었다. 법원은 1 판결을 선고할 예정이고, 법률조항의 법정형은 사형, 무기 또는 10 이상의 징역이다.

 

<보기>

. 유기징역을 선택하면, 작량감경을 경우에 처단형의 단기는 ( A ) 징역이다.

. 사형을 선택하면, 작량감경을 경우에 처단형은 무기 또는 ( B ) 징역이다.

. 유기징역을 선택하면, 작량감경을 경우에 처단형의 장기는 ( C ) 징역이다.

. 무기징역을 선택하면, 작량감경을 경우에 처단형의 장기는 ( D ) 징역이다.

. 무기징역을 선택하면, 작량감경을 경우에 처단형의 단기는 ( E ) 징역이다.

① A - (10년 이상)

② B - (15년 이상 30년 이하)

③ C - (25년 이하)

④ D - (30년 이하)

⑤ E - (15년 이상)

 

문제의 풀이



자! 이제부터 찬찬히 풀어보겠습니다. 우선 갑은 이미 사기죄를 범한 전력이 있군요. 그리고 광복절 특사로 출소를 했네요. 이 부분을 반드시 기억해두시길 바랍니다. 그리고 출소한 갑은 몇 년 뒤에 다시 또 범죄를 저지르는 군요 .. 그래서 이번에는 기소가 되었고 제1심 법원에서 판결을 선고할 예정이라고 하네요. 여기까지 문제를 읽어봤으니, 다음으로 ㄱ지문으로 가보겠습니다.

 

ㄱ. 유기징역을 선택하면, 작량감경을 할 경우에 처단형의 단기는 (A)의 징역이다.

 

1심법원이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역 중에서 유기징역형을 선고하기로 결정을 했군요. 그렇다면 우선 10년 이상의 징역은 정해졌고, 그 한계는 어떻게 될까요. 이에 대해서는 형법 제42조에서 규정하고 있습니다.

 

 

형법

제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로
한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다. <개정 2010. 4. 15.>

 

 

 

위 조문의 뜻은 법정형에 10년 이상의 징역으로 한다고 규정하고 있을 경우, 10년 이상 30년 이하로 한다는 내용이 내포되어 있는 걸로 봐야하고 다만, 다음에 보실 형의 가중 예에 따라 계산해본 결과, 그 형이 30년을 넘어가게 되면 50년까지는 허용하겠다는 얘기가 되겠습니다. 그렇다면 우선은 위 ㄱ은 10년 이상 30년을 기본 범위로 두고 이제부터 형의 가중감경을 검토하겠습니다. 그런데 지문의 내용 속에 작량감경을 한다고 하네요. 작량감경의 개념을 짚고 넘어가겠습니다.

 

 

작량감경이란!!

 

형법 제53조를 잠시보시겠습니다.

 

형법
제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다.

 

 

형의 감경에는 두가지 종류가 있습니다. 하나는 법률상 감경이고 다른 하나는 작량감경이 되겠습니다. 법률상 감경이란 법 규정에서 그 감경의 근거를 찾는 것이고 작량감경이란 위 조문에서 보시는 것처럼 판사가 모든 사정을 종합해서 피고인이 범죄행위를 한 것에 정상을 참작할 만한 사유가 있다고 판단될 때 판사의 권한으로 그 형을 감경하는 것을 말합니다. 

 

 

그렇다면 다시 문제로 돌아가서 유기징역형이라고 하였으니까, 법정형 중 10년 이상의 징역형을 선택하고 여기에 대해서 작량감경을 하면 그걸로 끝일까요??....안타깝게도 여기서 조금은 더 고려해야 될 것이 있습니다. 여기서부터 좀 복잡해질 수 있습니다. 형의 가감례에 대해서 규정해 놓은 형법 조문을 제가 바로 적시해보겠습니다.

 

형법

제54조(선택형과 작량감경) 1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다.


제56조(가중감경의 순서) 형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.

1. 각칙 본조에 의한 가중

2. 제34조제2항의 가중

3. 누범가중

4. 법률상감경

5. 경합범가중

6. 작량감경

 

 
위 제56조를 보시면 가중감경의 순서라는 제목으로 친절하게 그 순서를 정해주었습니다. 1호에는 각칙 본조에 의한 가중이라고 되어 있는데요, 이것은 형법 각론에 가중하라고 정한 경우, 가중하라는 얘기입니다. 예를 들면, 형법 제135조에는 다음과 같이 규정하고 있는데요,

 

형법

제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다.

 

 

제가 빨갛게 표시를 해둔 부분이 바로 각칙 본조에 의한 가중이 되겠습니다. 다음으로 2호를 보시면 제34조 제2항의 가중이라고 하네요. 바로 조문을 보시겠습니다.

 

형법

제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

 

 

이 조문은 지휘, 감독자의 특수한 지위를 고려해서 형을 가중하거나 정범의 형으로 처벌하는 조항입니다. 다음으로 3호를 보시면 누범가중입니다. 이 부분은 이따가 문제를 풀 때 보도록하고 4호를 보시면, 법률상감경이 있네요. 법률상 감경은 법에 정한 감경사유가 있을 때 하는 것입니다. 예를 들면 심신미약자, 농아자 같은 경우 조문에서 필요적으로 형을 감경하라고 하고 있는데 이런 조문을 법률상 감경이라고 합니다. 다음으로 경합범 가중인데요, 이것 역시 문제를 풀 때 해보겠습니다. 마지막으로 작량감경이네요.


여기에 적혀 있는 순서대로 한번 해보겠습니다. 그럼 우선 1호인 각칙 본조의 가중인지 볼까요??...설문을 보시면 위 법정형은 사형 또는 무기징역, 10년이상의 징역이라고만 하고 있습니다. 즉, 형의 1/2분을 가중하라는 얘기는 없습니다. 그렇다면 1호는 통과입니다. 그럼 2호를 보면...위 사안이 특수교사방조에 해당하는 사안은 아니겠죠?!...어디에도 누굴 시켜서 했다는 내용이 없습니다. 그렇다면 2호도 통과입니다. 다음으로 누범가중입니다. 설명을 뒤로 밀어논 이유가 있겠죠. 누범가중 조문을 보시겠습니다.

 

 

형법

제35조(누범) ①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

 

 

누범이 가중되는 경우, 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하게 되어 있네요. 그렇다면 누범은 무엇일까요?.. 조문 그대로 이해하시면 될 것 같습니다. 즉, 금고 이상을 형을 받고 그 형 집행을 종료하거나 또는 어떤 사유로 그 형의 집행이 면제된 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범이라고 합니다. 그렇다면 위의 특수강도강간죄가 누범에 해당하는지를 살펴보겠습니다. 그 전의 범죄 즉, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 甲은 징역 10년을 선고 받았습니다. 아시겠지만 징역 형은 금고 보다 높은 형입니다. 따라서 위의 '금고 이상의 형을 받고'의 요건은 충족됩니다. 그 다음 甲은 위 형의 집행을 받던 중 특별사면으로 출소를 하게 됩니다. 특별사면으로 출소한 것은 형의 집행을 종료한 것은 아니나 형 집행의 면제를 받은 것에는 해당되기에 위의 요건에도 해당됩니다. 근데 다음 요건이 중요합니다. 즉, 면제를 받은 후로 부터 3년 내에 뒤의 범죄를 범했었야 합니다. 시점을 한번 살펴보겠습니다. 설문에 따를 때, 2008. 8. 15일날 출소를 했네요. 그리고 뒤의 범죄인 특수강도간은 2011. 7.15일날 범했다고 했으니까.... 3년 내에 범한 범죄가 되는 군요... 그렇다면 누범가중이 적용되어야 합니다. 누범가중은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하라고 하네요(제35조 제2항). 그렇다면 위에서 살펴보았던 기본 범위인 10년 이상 30년 이하의 형장기의 형에 해당하는 30년에 2배를 가중하게 되면 10년 이상 60년 이하라는 누범가중 조항을 적용한 결과가 나오게 됩니다. 그런데 우리 형법상 유기징역을 선고할 경우, 최대로 선고할 수 있는 형은 50년입니다. 그 이상의 형 선고가 필요하다고 판사가 생각한다면 무기징역으로 형을 전환할 수 밖에 없습니다. 물론 그런 형이 법에 정해져있다는 가정하에 드리는 말씀입니다. 따라서 위 형은 10년 이상 50년 이하로 조정이 됩니다. 여기서 부터 다시 다음 논의를 진행해야 합니다. 누범가중 다음 순서는 법률상감경입니다. 법률상감경의 조문은 제55조에서 규정하고 있습니다.

 

형법


제55조(법률상의 감경) ①법률상의 감경은 다음과 같다. <개정 2010. 4. 15.>

1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.

②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다.

 

위 사안에 법률상 감경사유 즉, 甲이 농아자라던지 심신상실자라는 사정이 보이지 않습니다. 그렇다면 위 사항도 그대로 통과입니다. 따라서 여전히 甲의 처단형 범위는 10년 이상 50년 이하인 상태입니다. 그렇다면 다음 순서는 경합법가중이네요. 경합범이라고 하면 형법 제37조에 규정된 내용인데요, 이에 대해서는 제가 지난 번에 포스팅을 한적이 있습니다. 이 부분은 따로 말씀을 드릴 정도로 복잡한 부분이라 사안의 해결을 위한 정도의 말씀만 드리겠습니다. 즉, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄에 해당되는지만 살펴보겠습니다. 사기죄의 경우에는 판결이 이미 확정되었기에 37조 전단의 경합범에는 해당되지 않는군요. 다음으로 특수강도강간의 죄는 특별사면을 받은 죄의 집행면제 후에 범한 죄이기에 후단의 경합범에도 해당되지 않습니다. 그렇다면 경합범 가중도 통과입니다. 따라서 여전히 처단형의 범위는 10년 이상 50년 이하인 상태입니다.

 

여기까지 읽으셨다면 정말 대단하신 분입니다. 조금만 더 힘을 내봐요!!!

 

 

마지막 검토 사항입니다. 바로 작량감경!! 이것만 해내면 형의 처단형을 구하는 법리의 모든게 끝납니다. 위 ㄱ 지문에서는 판사가 작량감경을 할 거라고 하는군요. 즉, 정상참작의 여지가 있었다고 보는 겁니다. 이제 비로소 감량에 들어가 보겠습니다. 얼마나 깍는 건 판사 마음이 아닙니다. 위의 형법 제55조에 따라 정해진 방식대로 해야합니다. 위의 제55조 제1항 제3호를 보시면 다음과 같이 나와 있습니다.

 

 

3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.

 

 

즉, 2분의 1로 깍으라고 하는군요. 이제까지 구해놓은 형량이 10년 이상 50년 이하였으니, 여기서 2분의 1로 하면, 5년 이상 25년 이하가 되겠습니다. 이 정도는 너무 간단한 산수이니, 더 이상의 설명은 필요없겠죠?!.... 결국 甲의 처단형은

5년 이상 25년 이하가 되는 겁니다. 이 범위에서 판사는 몇년의 형을 선고할지 고심 끝에 결론을 내리는 것입니다. 이 범위를 넘어가게 되면 판결은 위법하게 됩니다. 그래도 5년 이상 25년 이하면 상당히 폭 넓은 영역이라 상당한 재량이 있다고 볼 수 있습니다.

 

마무리

 

 

나머지 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ의 지문도 기본적으로 같은 법리가 적용되기에 다시 설명을 드릴 필요는 없을 것 같습니다. 무기징역, 사형의 경우에는 특수성이 있기는 하나, 위 법조문에서 지시하는 대로, 제가 설명드린 순서에 따라 계산한다면 충분히 처단형의 범위를 구하실 수 있을 거라 생각됩니다. 여기까지 읽어주신 분이 계시다면 정말 감사드리고 감동입니다^^. 그럼 이만 마치겠습니다.

 

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