부동산 이중저당, 배임죄의 성부에 대한 대법원의 입장 변경

부동산이중저당배임죄 부정.pdf

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안녕하세요!! 날아오르는 용입니다. 이번 시간에는 아주 아주 중요한 전원합의체 판례가 나와서 소개해드리려고 합니다. 부동산 이중저당과 관련된 판례인데요, 최근의 대법원의 판결흐름을 보았을 때, 이 판례도 바뀔 거라고 저는 예상하고 있어서인지 그다지 놀랍지는 않았습니다. 그래도 막상 판례가 바뀌는 거 보니 긴장과 설렘의 마음이 가득했습니다.

무작정 판례를 소개하기만 하면 배경 지식이 없는 분들은 이해하기가 힘드실테니, 판례 소개와 더불어 배경지식도 함께 설명해보겠습니다. 그럼 출발하겠습니다.

배임죄란 무엇인가부터 시작하겠습니다. 배임죄는 형법 제355조에 횡령죄와 함께 규정되어 있습니다.

 

형법

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄입니다. 따라서 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람만 범할 수 있습니다. 그 사람이 그 사무를 맡게 된 계기는 법령으로 인한 것인지, 법률행위로 인한 것인지 또는 관습으로 인한 것인지 묻지 않습니다.

 

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095).

 

그렇다면 그 사무란 것은 어떤 것을 말하는 걸까요??.. 이 부분이 오늘 소개해드릴 최신판례와 관련하여 아주 중요한 의미를 갖는 부분입니다. 판례는 이 사무의 개념에 저당권설정등기협력의무는 포함되지 않는다고 하여 판례를 변경하기에 이른 것입니다. 배임죄의 사무의 의미에 대해서 판례는 다음과 같이 바라보고 있습니다.

 

배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137).

즉, 판례는 그 사무란 것이 타인의 재산의 보호 내지 관리의무를 그 본질적 내용으로 하는 것이라고 합니다. 예를 들어보면 계금을 징수한 계주의 경우에는 타인의 사무처리자라고 할 수 있습니다. 그 계주는 그 계금을 계원들을 위해서 보관하고 있다가 약정 내용에 따라 지정된 날짜에 지정된 계원에게 지급할 의무가 있습니다. 이런 재산관리의무는 타인의 재산과 매우 밀접한 관계가 있습니다. 따라서 계주에게는 사무처리자의 지위를 인정할 수 있다고 할 것입니다. 판례 역시 그렇게 보고 있습니다. 그렇다면 오늘의 사례로 들어가 보겠습니다. 사실관계부터 보시겠습니다.

 

사실관계

피고인은 피해자에게 금전채무에 대한 담보로 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 이에 위반하여 제3자에게 근저당권을 설정하였음.

돈을 빌릴 때는 신용만으로 빌릴 수 있는 경우도 있지만, 금액이 크고 신용이 의심스럽다면 그 이행을 담보하기 위해서 담보를 설정하는 것이 통상적입니다. 보통 저당권이나 근저당을 설정하는 데요, 이 저당권설정계약이 이루어지기 전에 즉, 돈은 이미 받고 저당권을 설정하기 전에 제3자에게 저당권을 설정해줘버렸다면 이것은 배임죄가 되는지가 문제인 것입니다. 이런 것을 이중저당이라고 하는데, 결국 저당권설정등기에 협력해야 할 의무가 타인의 사무에 해당하는지의 문제로 귀결됩니다. 이에 대해서 기존의 판례는 이를 긍정했었습니다.

 

<판례 변경 전>

타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213).

 

<판례 변경 후>

 

채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.
채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다(대판 2020.06.18. 2019도14340).

이렇게 해서 위 이중저당은 이제 배임죄로 처리받지 않게 되었습니다. 이 문제는 부동산 이중매매, 동산 이중매매, 양도담보 등, 여러 문제와 얽혀있어서 매우 복잡한 영역이었는데요, 이제 하나씩 정리가 되어가는 중입니다. 이번에 이렇게 부동산이중저당과 양도담보가 배임죄의 처벌영역에서 벗어나게 되었습니다. 제가 오늘 소개해드린 부분은 판결내용 중 가장 핵심적인 부분만 소개해드렸습니다. 첨부파일로 판결문 전체를 올릴테니 필요하신 분들은 꼭 한번 읽어보셨으면 합니다. 조금이라도 도움이 되셨다면 하트 부탁드려봐도 될까요??..한번 받아 보고 싶네요. 감사합니다.